Co prawda wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie zadania, jednak nie zawsze będzie to możliwe. Kiedy dokładnie i dlaczego?
W jakim przypadku można?
Radca prawny Marcin Sendrowski napisał na łamach portalu Infor.pl, że zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „Ustawą”) wykonawca może powierzyć podwykonawcom wykonanie zadania z wyjątkiem przypadku, kiedy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że całość bądź część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. W przepisach napisano, że osoba zamawiająca może w całości wyłączyć realizacje zamówienia przez podwykonawców i taka decyzja nie może być arbitralna, nieuzasadniona specyfiką przedmiotu zamówienia. Największe wątpliwości interpretacyjna wzbudza sformułowanie „specyfika przedmiotu zamówienia”. Sendrowski dodał, że gdy analizuje się ten przepis, to trzeba podkreślić, że jest on wyjątkiem od zasady, że wykonawcy mają prawo w czasie realizacji zamówienia powierzyć zamówienia podywkonawcą i właśnie to determinuje znaczenie pojęcia „specyfika podmiotu zamówienia”. Dodatkowo radca prawny napisał, że „wprowadzenie przedmiotowej regulacji do Ustawy w 2008 roku miało na celu otwarcie rynku zamówień publicznych na mniejsze podmioty, które nie były w stanie ubiegać się o zamówienie, natomiast mogły uczestniczyć w realizacji jakiejś części zamówienia”.
Niestety, definicji podwykonawstwa nie ma zarówno we wspólnotowym, jak i polskim prawie. To zaś rodzi wiele nieporozumień i wątpliwości. Kiedy zaś zamawiający jest uprawiony do rozważenia wyłączenia podwykonawców z udziału w zamówieniu? Kiedy jego wykonanie wymaga osobistego i szczegółowego doświadczenia albo kiedy przedmiotem jest stworzenie jakiegoś dzieła. Przeważnie chodzi o działalność artystyczną, twórczą czy szkoleniową, których wykonanie wymaga szczególnych zdolności i cech. Nie można ich więc powierzyć podwykonawcom, ponieważ mogą mieć problem z ich wykonaniem. Jeśli zaś chodzi o roboty budowlane, to sięga się po podwykonawcą, którzy są ekspertami w poszczególnych branżach. Kiedy zaś ograniczy się podwykonawstwo w sposób nieuzasadniony, to jest to naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji. Szczególnie, że budowlane inwestycje są przeważnie realizowane w ramach konsorcjów lub właśnie na zasadzie podwykonawstwa.
Wynika to z faktu, że trudno oczekiwać, by jeden podmiot był w stanie samodzielnie zrealizować dane zlecenie. Jeśli więc ktoś chce ograniczyć ich udział w realizacji zamówień związanych z robotami budowlanymi, może narazić na zarzut naruszenia art. 36 ust. 5 Ustawy. Sendrowski zwrócił jednak uwagę na fakt, że czasem występują wyjątki uzasadniające ograniczenie udziału podwykonawców. Dotyczy to przykładowo prac sztukatorskich w zabytkowych obiektach, mających charakter stylizacyjny, artystyczny czy dekoracyjny.
Dodaj komentarz